本文作者：戎朝、上官凯云（戎朝律师团队 上海邦信阳中建中汇律师事务所）
在前几篇文章中，我们主要对《中国国家队联合市场开发方案》（以下简称《方案》）实施的主体资格和权利基础以及可能对竞争市场带来的影响进行了深入的分析。《方案》制定的初衷是为了协调社会资源，均衡其他关注度较低的体育竞技的发展，整体促进体育事业的全面发展，从这一目的来看，短期内《方案》的实施也许能够快速分配资源，对冷门体育事业的发展产生正面的促进作用，但从长期来看未必能从根本上激发体育事业的全面发展，反而会给带来法律上的风险。
一、 《方案》的实施给体育总局带来的风险
《方案》的核心内容就是将“中国国家队（TEAM CHINA）”这一称号的商业开发权统一收回由体育总局负责统筹开发。为实现这一目的，总局从行政管理权力和注册商标专用权两个途径进行了部署，目前商标申请均尚未获得核准，实现收回“中国国家队”商业开发权最便捷的途径还是行政管理。根据前几篇文章的分析，我们认为总局以均衡收入为目的，直接将“中国国家队”收回由自己统一开发，实际上超出了行政管理的权限，使得《方案》的实施失去法律依据。除此之外，总局作为《方案》的发布者和实施者，将直接面临以下风险。
（一）影响市场竞争，构成行政垄断
总局要求各项目中心（协会）与其选定的合作企业在其《框架协议》下签订《执行协议》，使项目中心（协会）丧失了定价权，也就丧失了通过自身努力提高关注度从而获得更高商业对价的动力，极大的抑制了各项目中心（协会）之间的竞争。而对于赞助商而言，捆绑式的赞助模式使得赞助商不得不接受以更高的成本提供赞助，同时，每个行业仅选取一家合作企业的模式，将极大的削弱赞助商之间的竞争。
体育总局通过《方案》直接干预“中国国家队”称号的商业开发市场竞争的行为可能构成行政垄断遭受相关处罚，对体育事业的长远发展也是极为不利的。
（二）导致正在履行合同的违约，承担赔偿责任
《方案》的实施将导致各个项目中心（协会）无法继续履行与赞助商此前已经签订的生效合作协议。对此，《方案》的解决方式是：“对本方案实施前已在上述类别中签署商业合作且合同仍然有效的项目中心（协会），根据其合同金额进行赎买（含现金和VIK），并由总局签订的合作企业直接支付该中心（协会）。”那么，就会产生以下两个问题:
1. “赎买”难以构成合法的合同解除理由
根据《合同法》规定，合同的解除主要有约定解除和法定解除两种，其中约定解除包括协商解除和合同约定解除，法定解除包括不可抗力解除和违约解除。
在第一篇文章中我们详细分析过，在这一环境下，合同的解除并非约定解除的情形。同时《方案》的实施不具有可预见性，对总局而言也并非不可避免和不可克服的情形，因此也无法构成现有合同无法履行的不可抗力。而《方案》提出的“赎买”方式并不是合同法中违约抗辩的理由，除非解释为这是国家“征收征用”的范围，根据目前的法律规定也并未明确此类权益可以作为国家征收征用的范围，适用这一路径恐怕要耗费更大的功夫进行解释。
2. 对各赞助商承担合同金额之外的违约责任
即便通过“赎买”的方式将合同金额返还，但就赞助商因此产生的额外损失是否给予补偿目前《方案》中并没有做出规定，实际上，经过分析我们认为《方案》的实施已经超出了总局行政管理和监督的职权范围，所谓的“赎买”实际上就是强行违约的行为，应当承担相应的违约责任。其次，总局利用行政权力干预生效合同的行为即便是为了公共利益也应当弥补给他人因此造成的损害，各赞助商作为无过错方有权向项目中心（协会）主张除合同金额之外因解约产生的损害。
二、体育事业的公益性和商业性
尽管《方案》从法律角度来分析，无论是权利基础还是实施方式都存在诸多漏洞，但不可否认的是，总局发布《方案》的目的是为了备战奥运，均衡各项运动的发展，促进体育事业的全面发展。但实现这一目的的方式有很多，总局完全可以通过合法合理的管理方式，充分发挥市场的积极作用，实现利益分配均衡。
（一）明确体育事业的公益性
体育是一种复杂的社会文化现象，它是个人获得社会价值观的一种重要途径，是促进社会主义物质文明和精神文明建设的重要途径。体育包含了尊重、规则、合作、责任、忠诚等可贵精神，这些精神是每个人都需要具备的，通过体育可以让人们融入社会，共同提升价值观，实现社会的整体进步。因此，体育事业不仅仅是专业运动员的事业，而是全社会人民共同的事业。
尽管体育早期是业余活动，但随着社会的发展和进步，体育已经由早期自发性的“古代体育”过度到有目的、有意识和有计划的“现代体育”阶段，而这一阶段的两大特征就是职业化和商业化。在这一阶段，各国纷纷成立各类社会团体和政府监管部门，有组织有计划的推进社会体育事业发展。即便职业化后的体育似乎与普通民众有一定的距离，但从本质上来说仍然是社会公共事业的一部分，各类体育社团和相关政府部门的活动都以促进社会整体体育事业发展为最终目标。
我们认为总局一手揽走“中国国家队”称号的商业开发权有违社团的自治性原则，不利于体育事业的发展，但并不否认这一做法的目的，也认可各个体育社团的发展要服务于全社会体育事业的宗旨，对于商业开发较好、资源较丰富的体育项目，适当均衡资源帮助其他关注度较低的体育项目发展是符合社会利益的。
（二）充分调动社团自治性的积极商业作用
在近几年的发展中，体育市场展现出了巨大的消费潜力，尤其在篮球足球这样的热门项目上，各地社团的活跃程度日渐增高，消费者的关注度及消费能力也在不断提升，商业化发展进入了高速时期。在这样的环境下，打压抑制市场的积极性容易使刚刚活跃起来的市场又陷入死板的格局中。要想使各个体育项目，尤其关注度较低的项目能够真正分配到更多资源共同发展，应该首先是把“蛋糕”做大，在蛋糕足够多的情况下再实施二次分配反而能够使各单位实际分配到更多的资源。因此，在市场发展初期，除了考虑二次分配问题之外，更应该积极鼓励各个市场充分发挥自身的活力，增强吸引力，使那些在市场上已经崭露商业潜力的项目做大做强。
三、探寻实现《方案》目的的出路
体育赛事的可持续性取决于吸引资金，对资金管理以及保持吸引力、竞争力和社会相关产品能力之间的平衡。放任市场自由竞争，必然会出于先天条件和后天条件的不同出现发展不均衡的局面，正如《方案》所陈述的，有些项目社会接受度高、职业化水平高、市场运作较成熟，而有些项目或受众群体较小、或国内开展较晚、资源和开发模式受限。面对这一局面，运用行政权力调整资源进行二次分配无疑是最有效的解决途径。
但总局将“中国国家队”称号收回自己直接开发的行为，就不仅仅是对资源的分配，而是直接冲到第一线成为市场主体之一，当市场主体能够运用行政权力影响竞争时，对市场的长期发展是极为不利的。实际上，通过行政管理完全可以同时实现对市场的激励和资源的二次分配。在此可以借鉴其他国家类似的管理模式。
（一）西班牙政府对足球比赛视听内容商业化的管理模式
随着广播媒体和体育赛事消费规模的不断扩大，为了调节俱乐部和运营商之间的矛盾，推进西班牙足球的国际商业化，西班牙政府在2015年发布了第5号皇家法令，对职业足球赛视听内容商业化权利的分配和管理进行了详细的规定，这一法令的内容主要包含以下三个核心内容：
1.西班牙政府肯定了比赛的视听播放权的所有权归属俱乐部或者实体所有，同时在此基础上规定各俱乐部必须将视听媒体权的集体交易权统一由比赛的组织机构（分别是西班牙职业足球联盟和西班牙皇家足球协会）进行对外授权；
2.设立集体出售所得收入的分配制度。分配制度限制了各个赛季中较高收入和较低收入的参赛实体之间的收入差异比例。同时，根据各参赛实体的比赛成绩和公众支持的权重在各个俱乐部之间分配收入以确保公平。
3.完成分配后，各俱乐部或参赛实体还必须支付强制性税收，主要用于：（1）参与职业足球比赛竞争且被降级的俱乐部的赔偿金；（2）职业足球比赛和业余足球比赛的推广政策及慈善政策；（3）由高级体育委员会作为公共社会保障机制的资金，补助体育工作者和运动员；（4）补贴女子甲级足球比赛实体、西班牙足球乙二级联赛实体以及补贴运动员、裁判、教练和体能教练的协会或者联合会；等等。
西班牙政府的这一系列规定实际上很好的完成了对市场规范的管理和资源的二次分配，政府仅仅发挥调控监督作用，并不直接参与到市场中，通过制定一定的分配机制来平衡各项目之间资源不均衡的局面。
（二）立足我国实际情况建立合理的管理和分配机制
尽管各国有不同的社会背景和历史文化，其他国家的制度不一定能适应我国的社会，但西班牙政府的管理模式一定程度上能够给我们一点启发和方向。对此，我们是否可以基于《方案》的目的以及我国的环境，对如何通过行政管理促进体育事业发展做出如下思考：
1. 政府不应当冲到第一线直接参与市场竞争。政府本身具有管理市场和调节市场的功能，具有制定规则的权力，这样的主体与其他市场主体在竞争中是不具有平等地位的，制定规则的人与受规则约束的人是不同的主体时方能体现公平、公正，也更加能从宏观的层面把控全局。总局可以对“中国国家队”称号的商业开发权进行管理，但不建议直接作为合同的一方与各个企业签订协议。
2.充分鼓励市场的竞争，调动市场的积极性，把蛋糕做大。“中国国家队”称号对于各个项目中心（协会）而言无疑是最高级别的称号，无论是出于自身的荣誉感还是商业价值开发潜力，都是各项目中心（协会）最看重的一个称号，如果能通过适当的商业开发增加社团收入，从而获取更多资金支持社团的发展将形成良性循环，不断提升影响力。应当尊重社团的自治原则，给予社团一定的定价权，使其充分发挥在市场中的优势，将优势发挥到极致，使那些认可度较高、社会接受度较广的运动项目更加充分的发挥出商业价值，将“蛋糕”做大。
3.可以制定合理的分配制度和税收义务。当市场自身发展难以符合社会整体利益目标时，政府适当的干预是合理且必要的。在西班牙第5号皇家法令中，政府对如何分配各俱乐部和参赛实体的收入进行了非常详细的规定，包括制定分配比例考虑的因素。基于体育的公益属性，明确各个团体都有义务帮助体育事业的整体发展，将其收入的一部分贡献出来，用于扶助一些资源较少、发展较慢的运动项目，是拥有着充分的法理基础的。当然，在我国环境下如何进行分配还需要做大量的调研工作，考虑我国的国情和发展现状，但分配制度无疑是政府运用管理权限实现资源二次调配的一个可行路径。
四、结论
体育总局为促进国家体育事业的发展，兢兢业业，恪尽职守，力求改革创新，着手制定相关的政策逐步实施的态度本身是非常值得肯定的，笔者身为社会的一份子也由衷地希望政府能够对促进体育事业的发展有所作为。从另一个角度，积极做好方案出台前的合规审查，规范行政管理，做到有法可依，才能更好的实施政策，发挥政府的宏观促进作用与市场结合共同促进体育事业的全面发展。仅以本系列文章，贡献一名体育法律人的思考，为我国体育事业发展贡献微薄力量。
延展阅读：
体育律师戎朝专栏：“中国国家队”统一招商背后的法律问题分析（二）——主体资格及权利基础深入分析
体育律师戎朝专栏：“中国国家队”统一招商背后的法律问题分析（三）——竞争及反垄断角度分析
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